(continuação)
Por conta da minha entrevista na Veja, fui criticado também nos seguintes termos: “ Acaba o agravo retido. Mas não fala que a preclusão passa a ser ‘elástica’ (na expressão de Zulmar-Duarte) tornando-o inútil” (Bruno Dantas). Vamos à resposta.
A ideia de fazer desaparecer a preclusão, enquanto fenômeno inerente do sistema processual civil, apenas revela mais um lado obscuro e autoritário do Projeto que tramita na Câmara dos Deputados.
É que eliminando a preclusão (a causa), consegue-se magicamente eliminar a necessidade do recurso de agravo (o efeito); se as decisões do juiz não se petrificam mais, porque podem ser impugnadas no final por meio de apelação, deixa de haver necessidade de qualquer tipo de manifestação de inconformismo contra elas no momento em que surgem no processo. A lógica, destarte, é muito simples.
O problema é que a estratégia estabelecida esconde uma grande maldade que é remeter para um momento futuro e longínquo a rediscussão de certas questões relevantíssimas para o sucesso ou insucesso da causa. Na verdade, esta estória de “preclusão elástica” significa apenas uma forma de ludibriar o advogado com a falsa perspectiva de que será possível anular o processo por vícios formais quando do julgamento da apelação. O que ocorrerá é que tanto tempo já terá se passado até que este julgamento aconteça, inclusive com a execução provisória da sentença, que não será nenhum absurdo afirmar que para o tribunal parecerá muito mais conveniente fechar os olhos para o descumprimento de “formalidades” (para negar provimento à apelação) do que anular um processo de sentença já executada anos após a ocorrência da nulidade.
O desaparecimento do agravo retido significará um grande retrocesso para a Justiça civil, porque mal ou bem ele permite o contraditório imediato (com a fala da parte contrária) e a perspectiva de retratação por parte do magistrado (a alteração de pronto da decisão interlocutória). Acabar com o agravo retido é eliminar o contraditório, comprometer o direito de ação e de defesa e ferir de morte o caráter democrático do processo civil.
Não é por outra razão que tenho denunciado que vão transformar o processo civil num verdadeiro processo do trabalho onde as decisões interlocutórias são em geral irrecorríveis e não existe, salvo pouquíssimas exceções, agravo de instrumento, nem agravo retido. Mas lá, pelo menos eles tem o “protesto”; no Projeto do CPC, como examinado, nem isto.
Além do mais, e para finalizar, é preciso dizer que preclusão é vida e processo é vida, razão por que a preclusão é parte do processo, tanto para o bem do procedimento (a petrificação imediata das decisões para permitir um julgamento final seguro) como para o mal das partes (a perda do direito processual pelo passar do tempo sem recorrer ou pela prática de ato incompatível). E como dissemos à Veja, não embora com estas palavras, hoje até em jogo de tênis existe decisão interlocutória sujeita a agravo de instrumento com efeito suspensivo! Só no Projeto do CPC é que não haverá para desespero da cidadania, da advocacia e da democracia.
É por isso que não me canso de advertir: ditadura do Poder Judiciário à vista.
Desaparecimento do agravo
Critica-se da mesma forma a entrevista da Veja sob o argumento de que já não existe hoje a possibilidade de agravar de instrumento de decisões que dizem respeito à prova, o que revelaria que o Projeto de CPC não muda nada neste sentido… (Bruno Dantas, Teresa Arruda Alvim Wambier e Luiz Henrique Volpe Camargo). Vamos à resposta.
A disciplina vigente do agravo de instrumento não impede a utilização deste recurso contra decisões interlocutórias relativas à prova, como afirmado. O que o artigo 522, caput, em sua redação atual, diz é que, para excepcionar o cabimento do agravo retido (a regra geral hoje para o agravo), é necessária a demonstração de que se trata “de decisão suscetível de causas à parte lesão grave e de difícil reparação”. O que o parágrafo 3º do mesmo artigo faz, por outro lado, é impor o agravo retido obrigatoriamente apenas para as “decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento”. Portanto, cabe sim, hoje, agravo de instrumento contra decisões de natureza probatória!
Alguns exemplos da realidade processual podem ser dados para ilustrar o que acabo de dizer e também para justificar o paralelo que fiz na Veja com o jogo de tênis. Imagine-se inicialmente uma ação de revisão contratual movida a um banco em que se requer a exibição de um documento: tanto o indeferimento como o deferimento desta exibição dão ensejo a agravo de instrumento, demonstrando-se o risco de lesão grave e de difícil reparação. Imagine-se, ainda, uma ação de indenização por queda de um muro proposta em face de um vizinho em que o juiz indefira por qualquer motivo a produção da prova pericial no saneamento: desta decisão cabe agravo de instrumento mediante alegação de risco de lesão processual. Imagine-se uma ação de conhecimento ajuizada por funcionário público em que se requeira a requisição de certidão à certa repartição pública (artigo 399, inciso I, do CPC) e esta seja indeferida: cabe agravo de instrumento contra tal interlocutória sim. Pense-se, mais, em qualquer demanda em que o juiz fixe, no ato de saneamento do processo, um valor exorbitante de honorários periciais provisórios ou ordene ao demandado o adiantamento destes honorários quando tal providência deveria caber ao demandante.
Em todas estas hipóteses, as correspondentes decisões interlocutórias são impugnáveis por agravo de instrumento (porque sempre presente, em tese, o perigo de dano processual de difícil reparação) e não por agravo retido que conduziria o processo a uma anulação tardia, anos depois, com enormes prejuízos para as partes e para a própria função jurisdicional.
Mas, voltando às críticas e denúncias que fiz à Veja, o que precisa ficar claro é que o Projeto de CPC elimina tanto o agravo de instrumento contra decisões interlocutórias de caráter probatório – na verdade, apenas uma remanesce agravável: a “exibição ou posse de documento ou coisa” (Projeto, artigo 969, inciso VI) –, como acaba com o próprio instituto do agravo retido que hoje ainda representa a última esperança que tem a parte de buscar a retratação do juiz em relação a uma decisão interlocutória equivocada.
Acentue-se, de outra parte, que mais prejudicial ainda se tornará para o processo civil a eliminação dos recursos de agravo de instrumento e de agravo retido, se considerarmos que o Projeto dá aos juízes poderes extras em matéria probatória: 1) para inverter o ônus da prova (como no CDC); 2) para admitir a prova emprestada; e 3) para decidir sobre a proibição de prova ilícita (surge um novo regramento assim como fez recentemente a reforma do CPP). Com tantos poderes instrutórios, imagine-se o tamanho do estrago quando o juiz equivocar-se sobre qualquer destes temas, no saneamento ou em outro momento, e os advogados não tiverem como tentar reverter as respectivas decisões…
Esta situação me lembra um grande amigo advogado que sempre levanta as mãos para o céu quando se dá conta que ainda existe agravo…
Como reiteradamente tenho afirmado: o Projeto vai acabar com a advocacia, tornar os advogados escravos de juízes deuses ou, em outras palavras, estabelecer entre nós a ditadura do Poder Judiciário.
Enaltecimento omitido
Em meio às críticas à entrevista da Veja se encontra a de que omiti as virtudes do Projeto e dentre elas a “possibilidade de tratamento igualitário aos jurisdicionados” (Teresa Arruda Alvim Wambier e Luiz Henrique Volpe Camargo).
O lado positivo da crítica é que ela realmente me faz lembrar do “tratamento igualitário” dado às partes no processo civil pelo Projeto: 1) “igualitário” para ninguém mais poder arrolar 10 testemunhas para a defesa de seus direitos em juízo (autor e réu só poderão arrolar 5 com o Projeto); 2) “igualitário” para ninguém mais ter direito de ouvir 3 testemunhas para cada fato como é hoje (as partes ouvirão quantas testemunhas o juiz quiser, exatamente como na Justiça do Trabalho); 3) “igualitário” para que ninguém mais tenha direito nenhum de agravar de instrumento de decisões probatórias (v. tópico anterior desta RESPOSTA); 4) “igualitário” para que ninguém tenha mais direito de agravar retidamente das decisões proferidas em audiência (já que desaparece a figura do agravo retido); 5) “igualitário” para que ninguém possa mais entrar com embargos infringentes; 6) “igualitário” para que ambas as partes possam sofrer medidas cautelares de ofício…
O que remanesce de tais constatações? Resposta: ditadura do Poder Judiciário.
Também integra a crítica à matéria da Veja a minha omissão quanto às virtudes do Projeto representadas pela “previsibilidade” e pela “segurança jurídica” (Teresa Arruda Alvim Wambier e Luiz Henrique Volpe Camargo). Deixo então registrada, de início, uma observação propositalmente desfundamentada para dar a oportunidade de reflexão e questionamento a todos os leitores desta resposta.
Segue o texto do artigo 118, inciso V, do Projeto aprovado no Senado, que dá bem ideia de duas nítidas revelações da “previsibilidade” e “segurança jurídica” do novo CPC.
“Artigo 118. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:
V – dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico.”
O texto fala por si mesmo.
E, para encerrar este tópico, enfatizo a “previsibilidade” e “segurança jurídica” que o Projeto nos oferece ao eliminar o Livro III (do Código vigente) dedicado ao “Processo Cautelar”, e seus “procedimentos específicos”, como: 1) o arresto; 2) o sequestro; 3) a caução; 4) a busca e apreensão; 5) os alimentos provisionais e; 6) o arrolamento de bens.
Com tanto poder cautelar nas mãos dos nossos juízes singulares, só me resta bradar: ditadura do Poder Judiciário.
Sobre o enaltecimento omitido da “Isonomia Na Aplicação Da Lei” (Teresa Arruda Alvim Wambier e Luiz Henrique Volpe Camargo). A respeito dessa minha omissão, transcrevo integralmente o texto do artigo 6o do Projeto que revela os caminhos da aplicação da lei pelo juiz caso venhamos a ter um novo CPC:
“Artigo 6º: Ao aplicar a lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, observando sempre os princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência.”
Parece-me um completo despropósito para quem pensa em “isonomia na aplicação da lei” admitir a ideia de que, ao julgar um conflito no processo civil, o juiz deva observar “sempre” princípios constitucionais de caráter tão abstrato quanto os “da dignidade da pessoa humana”, “da razoabilidade” e aqueles outros previstos no texto – copiados do artigo 37 da CF – que dizem respeito exclusivamente à Administração Pública. Este artigo, que afronta não apenas a isonomia, como também a própria ideia de segurança jurídica e de separação de poderes, representará uma porta aberta ao “ativismo jurisdicional”, à “politização da Justiça” ou, simplesmente, à aplicação da “justiça do juiz”, ou seja, à ditadura do Poder Judiciário mesmo.
(*) O autor é professor de Teoria Geral do Processo e Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da USP, professor de pós-graduação da Faculdade de Direito de Osasco, coordenador de Direito Processual Civil da Escola Paulista de Direito, mestre e doutor em Direito pela USP.
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